Como vimos en pilares del derecho de competencia en américa central, la mayoría de regulaciones de competencia a nivel internacional contemplan y prohiben los acuerdos anticompetitivos o que restringen la competencia: acuerdos entre competidores [acuerdos horizontales o carteles] y acuerdos entre agentes en diferentes niveles del mercado [acuerdos verticales].
A nivel internacional, el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFEU por sus siglas en inglés), prohíbe los acuerdos «restrictivos», u otros tipos de colusión, entre empresas (o agentes), ya sean «horizontales» [entre partes que operan en el mismo nivel en la economía: competidores reales o potenciales] y los «verticales» [entre partes que operan a diferentes niveles de la economía], por ejemplo, acuerdos entre fabricantes y sus distribuidores; que tienen como objeto o efecto la prevención, restricción o distorsión de la competencia.
A diferencia de las regulaciones europeas, que distinguen entre acuerdos o prácticas concertadas (artículo 101 TFEU) y el abuso de posición dominante, como conducta unilateral (artículo 102 TFEU), las regulaciones centroamericanas regulan las prácticas absolutas o entre competidores, que son prácticas concertadas, ilegales per se y nulas de pleno derecho y, las prácticas relativas, que pueden ser concertadas o no.
En los Estados Unidos, las regulaciones antimonopolio (regulaciones antitrust) [entre otras el Sherman Act de 1890, el Clayton Act de 1914 y el Federal Trade Commission Act de 1914] prohiben los carteles, prácticas colusivas consideradas como restricciones al comercio y a la libre competencia, fusiones y adquisiciones que podrían disminuir la competencia, creación o fortalecimiento de monopolios y el abuso del poder de mercado.
Como vimos en pilares del derecho de competencia en américa central, el proyecto de Ley de Competencia en Guatemala y las leyes de protección de competencia en Honduras, El Salvador, Nicaragua, Costa Rica y Panamá, prohiben las prácticas absolutas (entre competidores) y las prácticas relativas (actos unilaterales o acuerdos verticales).
Únicamente la regulación guatemalteca NO se encuentra vigente. Aunque existen disposiciones en ese paísque regulan las prácticas monopolísticas (la Constitución de Guatemala, el Código de Comercio, Código Penal y algunas otras leyes específicas, a través de disposiciones muy concisas), Guatemala está en proceso de aprobar su primera Ley de Competencia. [CASTILLO, Juan Carlos; CALLEJAS, Natalia. The Private Competition Enforcement Review – Edition 12.]
Al aplicar la normativa sobre prácticas absolutas o prácticas relativas (horizontales o verticales respectivamente), es importante tener en cuenta la existencia de un acuerdo. Como antecedente internacional, el caso europeo Bayer AG vs. Comisión, determinó que lo esencial es poder determinar que existió una concurrencia de voluntades entre operadores económicos en la implementación de una política, la búsqueda de un objetivo o la adopción de una línea de conducta dada en el mercado.
La profesora Alison Jones Indica que la forma en que se manifiesta la concurrencia de voluntades no es tan importante, siempre que constituya la expresión fiel de la intención de las partes. Se puede establecer un acuerdo o concurrencia de voluntades, a través de evidencia directa (que a menudo puede faltar en casos que involucran violaciones graves a las reglas de competencia) o evidencia indirecta o prueba indiciaria (de la cual se puede inferir que existe un acuerdo). La prueba indiciaria es aquella que permite dar por acreditados en un proceso o procedimiento, hechos sobre los que no existe prueba directa. [JONES, Alison. MODULE 1 – UNIT 2, Article 101(1), POSTGRADUATE DIPLOMA/MASTERS IN EU COMPETITION LAW 2017/2018].
En los últimos años, se ha estudiando un fenómeno identificado en inglés como SIGNALING (o «señalización», usando una traducción más o menos literal del término). ¿Qué se puede considerar una señal por parte de las autoridades de competencia?
La señalización se puede definir como una declaración unilateral de una empresa sobre ciertos temas estratégicos o competitivos, que probablemente será escuchada por un competidor pero, sin un acuerdo. La señalización puede incluir invitaciones a colusión o solamente declaraciones públicas, que no buscan un consentimiento explícito. [RENDER, Paula W.; MCDONALD, J. Bruce; YORK, Thomas. Sending the Wrong Message? Antitrust Liability for Signaling.]
La señalización no está expresamente definida en las leyes ni en la jurisprudencia de competencia. Sin embargo, podría existir un consenso entre asesores de competencia en que una «señal» se podría definir como:
(1) una declaración unilateral,
(2) que probablemente será escuchada por un competidor y,
(3) que comunica información sobre precios, productos, términos y condiciones ofrecidos a los clientes u otros temas estratégicos o de competencia, previstos o propuestos.
[RENDER, Paula W.; MCDONALD, J. Bruce; YORK, Thomas. Sending the Wrong Message? Antitrust Liability for Signaling.]
Como ejemplo hipotético, una empresa proveedora de cierto tipo de bienes o servicios, podría iniciar un debate público o en medios, sobre la viabilidad o dificultades en el mercado, para brindar u ofrecer cierto tipo de servicios o de bienes, o en determinadas condiciones. A esas declaraciones de esa empresa, podrían seguirle: (1) la abstención de sus competidores en comentar al respecto o, (2) las declaraciones de sus rivales, indicando que en efecto, es complicado o inviable brindar ese tipo de bien o servicio, en la manera en que se ha venido brindando, o al mismo precio o condiciones.
Los actos de esos agentes económicos podrían interpretarse como señales o incluso acuerdos, que podrían alivianar el estrés competitivo entre esas empresas y privar al consumidor de poder adquirir o disfrutar esos bienes o servicios, en las condiciones en que han venido haciéndolo.
Sin entrar a analizar casos específicos, en el pasado se ha cuestionado públicamente la capacidad de los proveedores de Internet de continuar brindando su infraestructura a las plataformas de streaming o transmisión, sin costos adicionales. Ese tipo de dinámicas tocan realidades verticales del mercado («aguas arriba» y «aguas abajo» ), pero de darse un cambio en las condiciones finales frente al consumidor, podría estarse dando un acuerdo competitivo implícito o una coordinación tácita, con efectos anticompetitivos.
Es importante analizar este tipo de fenómenos, ya que el derecho de competencia debe evolucionar con la realidad empresarial, comercial y económica.
Se concluye este artículo con la siguiente frase del escritor, poeta e ingeniero colombiano Jorge González Moore: La innovación constante es la única forma de mantenerse competitivo, porque ninguna ventaja es sostenible en el largo plazo.
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