En comentarios sobre caso WALMART – GESSA [ 1 ] vimos cómo Coprocom denegó la concentración presentada por CSU (Walmart) y GESSA, mediante voto 93-2018 del 4 de diciembre de 2018 (la Resolución). Los aspectos principales de dicha resolución fueron analizados en ese artículo.
El siguiente es un resumen de algunos aspectos adicionales (relevantes) y de ciertos argumentos expresados por las empresas WALMART y GESSA en un campo pagado el 7 de enero de 2019 (el Campo Pagado).
Con respecto a la posibilidad de adquirir o aumentar el poder sustancial (en el mercado) de manera significativa, la Resolución establece que el agente CSU (Walmart) ya ostenta un poder sustancial en los mercados de compra de productos y de venta al consumidor final y que la concentración tendería a aumentar o fortalecer ese poder sustancial.
La Resolución indica que antes de la posible concentración, el mercado se encuentra altamente concentrado, según medición del HHI. En concentración del mercado vimos cómo se calcula el HHI o Índice Herfindahl-Hirschman. La Resolución además hizo un análisis de la presencia de ambos agentes en ciertas regiones geográficas.
Sobre la posibilidad de facilitar la coordinación expresa o tácita entre competidores (efectos coordinados), la Resolución indica: Entre menor es la cantidad de competidores existentes en un mercado, más fácil será poder realizar una coordinación entre los agentes que participan. Indica además: como resultado del traslado de la operación de GESSA a la de CSU, se realizará una disminución de los agentes participantes en el mercado, pasando de cuatro a tres, dando la desaparición de GESSA un incentivo a los demás agentes que quedan en el mercado, con el fin de protegerse de la política comercial del líder que sería el agente CSU. Más adelante en cláusula gris se analizarán los efectos coordinados (coordinación entre competidores).
En cuanto a la posibilidad de dictar condiciones para contrarrestar los efectos anticompetitivos de la concentración, Coprocom consideró que no es posible establecer medidas o remedios de carácter estructural (respecto a activos, empresas, marcas, operaciones) y menos de conducta, que puedan mitigar los efectos generados por la eventual concentración. Analizaremos más adelante en cláusula gris las medidas o remedios estructurales y de conducta que pueden ser impuestos o propuestos por las partes, como condiciones para la aprobación de una concentración económica.
En el Campo Pagado de WALMART y GESSA se alega que la compra es legítima y se indica, entre otras cosas y, resumidamente, lo siguiente:
- La resolución hace un análisis erróneo de la situación de GESSA, y pone en riesgo cientos de empleos, provocando la desaparición de varios puntos de venta. Esto perjudica también a los consumidores que verán reducidas sus opciones.
- Negar la transacción causará una serie de efectos y consecuencias negativas a los proveedores (principalmente PYMES), colaboradores, consumidores y al Estado.
- Teniendo herramientas mucho menos dañinas para perseguir sus fines, COPROCOM optó por una opción que no protege a los consumidores…
- Hubo una grave violación al procedimiento, cuando por primera vez en la historia de COPROCOM se impidió a las partes la posibilidad de ofrecer compromisos y condiciones para atender las preocupaciones de la autoridad.
- Se causó indefensión a las partes, porque se resolvió con base en información que las partes no pudieron conocer.
- Se llegó a conclusiones generales sobre los proveedores con base en una muestra poco representativa.
Se indica que la Resolución hace un análisis erróneo de la situación de GESSA. Surge entonces una duda razonable. ¿Se refiere a la condición financiera de GESSA?
Por supuesto que esos temas son muy confidenciales y el Campo Pagado no permite concluir eso con absoluta certeza pero, siendo el siguiente punto la posible desaparición de varios puntos de venta y la afectación a los proveedores, es probable que se trate de una referencia a una situación financiera complicada de la empresa GESSA.
De ser así y, en cuanto a ese punto específicamente, nos encontramos en la doctrina y la jurisprudencia internacionales con la excepción de la empresa en crisis (en inglés the failing firm defense), que genera las también llamadas concentraciones de recuperación o saneamiento económico. A continuación algunos comentarios sobre ese tipo de concentraciones por parte de Marco Antonio Pérez Molina.
Cuando algunos agentes económicos enfrentan crisis económicas, es usual optar por concentraciones con empresas que se encuentren en mejores condiciones… De ahí que las autoridades de competencia se vean obligadas a evaluar concentraciones empresariales en las que toman parte empresas con sustanciales inconvenientes financieros (OCDE, 2009, p. 11)… En estas circunstancias es preferible consentir la ejecución de una operación de concentración para prevenir cualquier riesgo de salida de dicha empresa, por cuanto que ello puede conllevar una disminución considerable del suministro de los productos en cuestión, y conducir a un ulterior incremento de los precios.[Evaluación de las Concentraciones de Recuperación o Saneamiento Económico en la Unión Europea, Mario Antonio Pérez Molina, ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / 99 – 124].
Dicha excepción faculta a la autoridad antitrust a declarar lícitas o compatibles con el mercado… aquellas operaciones de concentración que, pese a plantear problemas de competencia, son aptas para funcionar como medidas anticrisis de ciertas empresas que, debido a su situación ruinosa, están condenadas a abandonar el mercado –concentraciones de recuperación osaneamiento económico– (MIRANDA SERRANO, 2000, pp. 55-57; FONT GALÁN, MIRANDA SERRANO, PAGADOR LÓPEZ, VELA TORRES, 2004, pp. 463 y ss.; MIRANDA SERRANO & PÉREZ MOLINA, 2014, p. 145). [Evaluación de las Concentraciones de Recuperación o Saneamiento Económico en la Unión Europea, Mario Antonio Pérez Molina, ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / 99 – 124].
Es muy probable que WALMART y GESSA estén apoyando su solicitud en la defensa de la empresa en crisis, lo cual haría que sus alegatos sean bastante válidos. Sin embargo la Resolución es omisa respecto a dichas circunstancias o alegatos.
Al respecto el artículo 55 del Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, indica lo siguiente:
Artículo 55.-Concentraciones realizadas para evitar la salida del mercado. A modo de excepción, la COPROCOM autorizará sin necesidad de hacer el análisis de sus efectos, aquellas concentraciones que sean necesarias para evitar la salida del mercado de un agente económico o de una parte sustancial de sus activos productivos.
Se podrá invocar esta excepción en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente económico objeto de la adquisición se encuentre en una situación financiera que, en ausencia de la concentración, le hará abandonar el mercado en un corto plazo.
b) Cuando, de previo a la concentración, se han realizado esfuerzos de buena fe por buscar otros compradores u otras alternativas distintas a la concentración notificada para lo cual podrá aportar los documentos en los que consten esas gestiones o declaración jurada.
Es indudable que estamos comentando un mercado altamente concentrado y que la operación solo contribuiría a otorgar más poder de compra y de venta a CSU pero, si la defensa de la empresa en crisis fue esgrimida por las partes, debería -al menos- formar parte de la motivación de la Resolución. A pesar de eso, las referencias a esos alegatos o argumentos podrían haber sido omitidos de la Resolución (disponible al público), por razones de confidencialidad, lo cual es difícil de determinar.
Ante esta solicitud, podría haber existido otra forma de resolver, es decir: la aprobación como concentración de recuperación o saneamiento económico, sujeta a condiciones (medidas o remedios) estructurales y de conducta, por la posición dominante que se vería reforzada con esta operación. Para emitir un juicio más exacto sobre la Resolución, habría que tener todos los elementos de análisis a disposición y por razones de confidencialidad, no todos esos elementos pueden ser revelados al público.
Indudable, después de la Resolución, que existe una gran oportunidad para algún agente económico internacional, que desee incursionar en el mercado costarricense de cadenas de supermercados. De hecho llama la atención que no se hayan dado movimientos en ese sentido por parte de otras cadenas que, a través de una compra (que incluso se podría dar en condiciones más ventajosas a las propuestas por WALMART), podrían lograr presencia en el mercado.
Es preciso monitorear la evolución de este caso, pues como se indicó, al parecer la Resolución fue impugnada. Esperemos que los órganos competentes puedan emitir una resolución final pronto, que permita a ambas partes tener certeza jurídica sobre lo solicitado.
Se cierra este artículo con la siguiente frase del dramaturgo español Francisco de Rojas Zorilla (1607 – 1648): “No puede haber grande hazaña sin haber gran competencia.”.
cláusula gris 