comentarios sobre caso WALMART – GESSA [ 1 ]

En algunas publicaciones anteriores se definieron conceptos clave para este artículo.

En pilares del derecho de competencia en américa central vimos como el derecho de competencia prohibe, entre otras prácticas, las concentraciones económicas perjudiciales para la competencia. Las concentraciones son operaciones como fusiones, adquisiciones de activos o de participaciones accionarias (entre otras), prohibidas cuando el incremento o consolidación de operaciones y cuotas de mercado, restringe la competencia.

En poder de mercado, vimos como la situación de poder (de mercado) de una empresa, le permite obstaculizar la competencia, aplicando comportamientos independientes frente a sus competidores, clientes y proveedores.

En básicos de derecho de competencia y mercados competitivos analizamos algunos beneficios de los mercados competitivos como el bienestar del consumidor (pues proteger la competencia implica -en esencia-, promover el bienestar del consumidor), la innovación, las fuentes de empleo, el estímulo al comercio y la producción local y, el recaudo del Estado.

Por último en concentración de la oferta, vimos cómo las autoridades de competencia utilizan herramientas para medir qué tan concentrado está un mercado, al analizar las consecuencias de una posible fusión, o de un posible acuerdo entre competidores.

En julio de 2018, en Costa Rica, Corporación de Supermercados Unidos (CSU o Walmart) como potencial comprador, presentó ante la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom), una solicitud para la aprobación de la compraventa de establecimiento(s) mercantil(es) de Grupo Empresarial de Supermercados (GESSA), como vendedor.

Después de haber solicitado y recibido información adicional a la presentada por las partes, de haber declarado la concentración como un caso de especial complejidad y ampliado el plazo para emitir la resolución de la autorización solicitada y, de haber emitido una medida cautelar, en la que se estableció que las partes podrían estar tomando acciones concretas propias de la concentración cuya aprobación fue solicitada y que el objetivo de la notificación previa es que se analice la conveniencia de la transacción antes de que se ejecute o se materialice para evitar daños consecuencia de la reversión de la situación [voto número 83-2018 de las 8:40 del 26 de octubre de 2018], mediante voto 93-2018 de las 9:25 del 4 de diciembre de 2018, Coprocom denegó la concentración presentada por CSU (Walmart) y GESSA.

Uno de los aspectos a destacar de la resolución indicada (la Resolución) es el abordaje sistemático y científico de los elementos de su motivación (CONSIDERANDOS). El primero, la determinación del poder sustancial en el mercado relevante de los agentes involucrados. En principios para definir mercado(s) relevante(s) vimos como la definición del mercado es una herramienta clave para determinar las restricciones competitivas entre agentes económicos.

La Resolución indica que el mercado relevante es definido en el Decreto 37899-MEIC como el conjunto de productos o servicios que el consumidor considera intercambiables o sustituibles en un momento dado, en razón de sus características, precio, o uso esperado e hizo referencia a la prueba SSNIP, la cual se analizó también en principios para definir mercado(s) relevante(s). Dicha prueba establece que cuando un productor introduce un Aumento No Transitorio Pequeño pero Significativo en el Precio (un SSNIP por sus siglas en inglés: Small but Significant Non-transitory Increase in Price), si los consumidores estarían inclinados a cambiar sus compras a otras marcas o productos, el mercado incluye el primer producto y esos productos o marcas «sustitutos».

Al respecto la Resolución concluyó respecto al mercado relevante de producto, que es el de aprovisionamiento o abastecimiento de productos de consumo corriente de los hogares y/o consumidores finales, de manera periódica y programada (haciendo referencia a que no es una compra ocasional e imprevista), que incluye productos alimenticios, productos para el cuidado y aseo del hogar, productos de cuidado e higiene personal, frutas y verduras, carnes y otros para el hogar o consumidores y que son ofrecidos por agentes que pueden ser consideradas (sic) como cadenas de supermercados con una cobertura e incidencia nacional.

Sobre este punto, en el análisis que hizo Coprocom, diferenció el mercado indicado (gran cadena de supermercados) del mercado de tiendas de conveniencia (formatos «minisúper», abastecedor o similar), en donde el factor proximidad se estableció como esencial a la hora de diferenciar (de ese formato), el mercado relevante.

Respecto al mercado geográfico, la Resolución concluyó que por la incidencia de los agentes económicos involucrados en la concentración el mercado relevante corresponden con todo el territorio nacional en los dos niveles de comercialización de proveedores a nivel «aguas arriba» (upstream) y el de detallista a nivel de «aguas abajo» (downstream).

En cuanto al poder sustancial en el mercado, la resolución analizó el poder de compra y el poder de comercialización de los agentes involucrados. Como se indicó, en poder de mercado, vimos como el poder (de mercado) permite a una empresa obstaculizar la competencia, aplicando comportamientos independientes frente a sus competidores, clientes [«aguas abajo» (downstream)] y proveedores [«aguas arriba» (upstream)].

Al respecto la Resolución indicó: De la información presentada, a nivel del mercado de proveedores y del mercado de venta al detalle, se identifica que actualmente el agente CSU en (sic) un agente que por mucho es el de mayor participación en el mercado. [El texto resaltado no aparece así en el original].

Continúa indicando la Resolución que a nivel de compras totales se tiene que CSU supera en más de 59 puntos porcentuales a su segundo competidor y… que supera a la totalidad de todos los demás agentes participantes en el mercado, indicando que se puede decir que… CSU no tiene competidores que puedan ser considerados como similares en sus niveles de ventas o de compras.

Respecto al poder sustancial, en el mercado de venta final, la Resolución indica que CSU por sí mismo ya cuenta con una posición dominante en el mercado que se refleja en su participación tan importante. Por otra parte en el nivel de compras, la Resolución estableció que la valoración de los proveedores mostró que aún a nivel nacional en todas las ventas las compras de CSU son esenciales para los proveedores. No existe la posibilidad de sustituir a un comprador como CSU por parte de alguno de sus proveedores.

Sobre ese punto la Resolución indica: se llega a la conclusión de que actualmente el agente CSU ostenta una condición de poder sustancial en los mercados investigados y que el aumento en las participaciones y poder resultado de la concentración propuesta con GESSA, incrementará y fortalecerá la posición de poder sustancial que ya ostenta CSU.

Como se indicó anteriormente, es destacable la labor realizada por Coprocom en el análisis de la concentración propuesta por el carácter sistemático, científico y detallado de la motivación de la Resolución, basado en factores estadísticos y económicos complejos, pero de fácil constatación, pues la posición importante de Walmart hasta este momento en el mercado costarricense, es evidente.

Sin duda, el voto 93-2018 de las 9:25 del 4 de diciembre de 2018 será un referente en el análisis de las concentraciones económicas en Costa Rica y en América Central. Walmart y GESSA hicieron una publicación (campo pagado) el 7 de enero de 2019, en el que criticaron fuertemente la Resolución, indicando que existieron vicios de procedimiento y que la denegatoria pondría en riesgo empleos y provocaría la desaparición de varios puntos de venta. Agregaron que perjudicaría a los consumidores, al contar con menos opciones para realizar sus compras. Asimismo, en diciembre de 2018, presentaron un recurso de revocatoria contra la Resolución.

Se hará un análisis de algunos aspectos adicionales de la resolución y de las razones que esgrimieron Walmart y GESSA en su publicación (campo pagado) del 7 de enero de 2019 en el siguiente artículo.

Se concluye esta nota con la siguiente frase de Ludwig Heinrich Edler von Mises: Aquéllos que luchan por la libre empresa y por la libre competencia no defienden los intereses de aquéllos que son ricos hoy. Ellos quieren que se deje libertad a hombres desconocidos que serán los emprendedores del mañana.

Ludwig Heinrich Edler von Mises (1881-1973) fue un economista austriaco, historiador, filósofo y escritor liberal que tuvo influencia en el movimiento libertario. Escribió a favor del mercado libre y planteó lo perjudicial del poder e intervención gubernamentales en la economía que, según su teoría, llevan a un resultado distinto al natural y perjudicial para la sociedad, generando caos en el largo plazo.