principios para definir mercado(s) relevante(s)

En años recientes la metodología para definir mercados relevantes ha evolucionado considerablemente. Existen numerosas fuentes de información sobre cómo hacerlo e instrumentos que a nivel internacional orientan a las autoridades de competencia, como las Prácticas Recomendadas de la Red Internacional de Competencia  (International Competition Network’s Recommended Practices).

Un antecedente importante en Europa es Resolución de la Comisión sobre la Definición de Mercado Relevante en Legislación Comunitaria en Materia de Competencia (Commission’s Notice on the Definition of Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law) (CDMR).

Esos antecedentes e instrumentos han hecho que exista un abordaje sistemático y científico para definir mercados relevantes, al aplicar la normativa de competencia.

La CDMR establece lo siguiente: La definición de mercado es una herramienta para identificar y definir los límites de la competencia entre empresas. Sirve para establecer el marco dentro del cual la Comisión aplica la política de competencia. El objetivo principal de la definición de mercado es identificar de manera sistemática las restricciones competitivas que enfrentan las empresas involucradas. El objetivo de definir un mercado tanto en su producto como en su dimensión geográfica es identificar a los competidores reales de las empresas involucradas que son capaces de restringir el comportamiento de esas empresas y evitar que se comporten independientemente de la presión competitiva efectiva.

La definición del mercado relevante es una herramienta analítica útil al determinar las restricciones competitivas entre agentes económicos.

El artículo 12 del Proyecto de Ley de Competencia en Guatemala indica lo siguiente: El mercado relevante comprende la totalidad de bienes o servicios intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un número significativo de clientes y consumidores, en un espacio geográfico y tiempo determinado. Para la determinación del mercado relevante, deben considerarse los siguientes criterios:

1. Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y tiempo requerido para tal sustitución;
2. Los costos de distribución del bien mismo, de sus insumos relevantes, de sus complementos y sustitutos dentro del territorio nacional o desde el extranjero, teniendo en cuenta fletes, seguros aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado relevante;
3. Los costos y probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados;
4. Las restricciones normativas de carácter nacional, local o internacional que limiten en acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abastecimiento alternativas o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.

La norma en el proyecto de ley conlleva ese abordaje sistemático y científico en la definición y el concepto de productos intercambiables o sustituibles por sus características, al igual que lo hace el artículo 28 de la Ley de Competencia en El Salvador.

En Honduras, la Ley para la Defensa y la Promoción de la Competencia establece la siguiente definición: MERCADO RELEVANTE: Es aquel que se define en función del mercado de producto y del mercado geográfico. El mercado de producto es la totalidad de los bienes y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles por razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. El mercado geográfico requiere la evaluación del alcance territorial de la zona en la que se desarrollan actividades de suministro y prestación de bienes y servicios, en la que las condiciones de competencia son bastante homogéneas y pueden distinguirse de otras zonas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas de aquellas. Es decir, Honduras aplica el mismo concepto de productos intercambiables o sustituibles, que se desarrollará más adelante.

En la Ley de Promoción de la Competencia en Nicaragua se incluye una definición corta de mercado relevante: Es la línea del comercio en una determinada zona geográfica, abarcando todos los productos o servicios razonablemente sustituibles entre sí, así como todos los competidores inmediatos, a los que un mayorista, intermediario o consumidor pudiese acudir a corto plazo. Por su lado, La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor en Costa Rica, establece lo siguiente:

Artículo 14.- Mercado relevante. Para determinar el mercado relevante, deben considerarse los siguientes criterios:

a) Las posibilidades de sustituir el bien o el servicio de que se trate, por otro de origen nacional o extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, el grado en que los consumidores cuenten con sustitutos y el tiempo requerido para efectuar tal sustitución.

b) Los costos de distribución del bien mismo, sus insumos relevantes, sus complementos y sustitutos, desde otros lugares del territorio nacional y del extranjero; para ello se tendrán en cuenta los fletes, los seguros, los aranceles y las restricciones que no sean arancelarias, así como las limitaciones impuestas por los agentes económicos o sus organizaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde otros sitios.

c) Los costos y las posibilidades de los consumidores para acudir a otros mercados.

d) Las restricciones normativas, nacionales o internacionales, que limiten el acceso de los consumidores a las fuentes de abastecimiento alternativas, o el de los proveedores a los clientes alternativos.

Finalmente, en Panamá la Ley 45 de 31 de octubre de 2007 indica lo siguiente:

Artículo 8. Mercado pertinente. El mercado pertinente se determina por la existencia de un producto o servicio o de un grupo de productos o servicios y de otros productos o servicios sustitutivos, dentro del área geográfica en que tales productos o servicios son producidos o vendidos. En los casos que así se requiera, además de las dimensiones previamente señaladas, podrá considerarse una dimensión funcional y temporal en la definición de mercado pertinente.

Artículo 18. Determinación del mercado pertinente. El mercado pertinente, en el caso de que se trate, se determinará con base en los siguientes elementos:
1. Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero, y la capacidad de los consumidores de contar con bienes o servicios sucedáneos.
2. Los costos de distribución del bien mismo, de sus insumos, de sus complementos y de sus sustitutos dentro del territorio nacional o en el extranjero, teniendo en cuenta los costos de transporte, los aranceles y las restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o sus asociaciones, así como el tiempo requerido para abastecer el mercado pertinente.
3. Los costos y las posibilidades de los consumidores para acudir a otros mercados.
4. Las restricciones normativas que limiten el acceso de consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.
5. La dinámica de innovaciones.

Es destacable que en Panamá se haya incluido además una referencia a la dinámica de innovación. En algunos mercados en el sector de tecnología, existen resoluciones que a nivel internacional han indicado que la innovación permite que el ciclo de vida o vigencia de ciertos productos sea menor (en el tiempo) y que, por lo tanto, se consideren más intercambiables o sustituibles en razón de sus características.

Como se vio, el concepto de productos intercambiables o sustituibles en razón de sus características es clave en la definición de mercado. El desarrollo de ese concepto está en el párrafo 14 de la CDMR europea, que indica que la evaluación de la sustitución de la demanda implica una determinación de la gama de productos que el consumidor considera sustitutos. Al efecto la CDMR estableció una prueba por la cual es posible determinar si determinados productos están dentro del mismo mercado. La llamada prueba «SSNIP«, implementada por primera vez en 1992 por el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de América, es ahora es utilizada por autoridades de competencia en todo el mundo.

Dicha prueba funciona de la siguiente forma: si un productor introduce un Aumento No Transitorio Pequeño pero Significativo en el Precio (un SSNIP por sus siglas en inglés: Small but Significant Non-transitory Increase in Price), en esas circunstancias, ¿los consumidores estarían inclinados a cambiar sus compras a otras marcas o incluso a otros productos? Si la respuesta es afirmativa, el mercado incluye el primer y el segundo producto y, si la respuesta fuera negativa, el mercado debería definirse más estrechamente (probablemente incluyendo solo el primer producto).

La misma prueba se puede aplicar al mercado geográfico: si el precio de ciertos aparatos aumenta en un país o región en una cantidad pequeña pero significativa, ¿los clientes cambiarían a proveedores ubicados en otro país o región?

Estos principios del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de América y en la CDMR, son utilizados por las autoridades de competencia en América Central.

Aunque en la mayoría de los casos, la sustitución se determina al examinar el mercado desde la perspectiva del consumidor, es útil en algunas situaciones considerar el grado de sustitución en el lado de la oferta.

Si A es un productor de «X» y que B es un productor de «Y» y para B resulta simple para cambiar su proceso de producción y producir»X», eso podría sugerir que «X»y «Y» forman parte del mismo mercado. Lo anterior se ha aplicado en casos europeos como el caso Tetra Pak en el que se determinó, en la definición de mercado, que ciertos productores de maquinaria de empaques para lácteos no podrían adaptar fácilmente sus procesos para producir máquinas y cajas de envasado aséptico.

Los siguientes son algunos comentarios importantes relacionados a la prueba SSNIP y a la definición de mercado en general.

• Cuando una empresa ya tiene una posición de dominio, podría estar cobrando precios de monopolio. Si se aumenta el precio de monopolio en un 5% a 10% adicional, sus clientes podrían no tener otra alternativa que comprar productos alternativos. En ese caso, la aplicación de la prueba SSNIP podría (erróneamente) ampliar el mercado relevante e incluir sustitutos falsos.
• En algunos sectores los datos de precios reales sobre la posibilidad de sustitución no están disponibles. La información disponible varía enormemente de un sector a otro y, en algunos casos, se puede caer en evaluaciones bastante subjetivas del mercado, por falta de evidencia científica.
• La sentencia del Tribunal General Europeo en el caso The Coca-Cola Company/Comisión indica que la determinación (de la Comisión Europea) del mercado relevante en un contexto o caso particular, no es vinculante en un caso posterior, en diferentes circunstancias. Cada caso debe determinarse de acuerdo con los hechos relevantes en el momento.

Se termina este artículo con la siguiente frase de Henry Hazlitt de «La economía en una Lección» (1946): En una economía sin trabas, en la que salarios, costos y precios quedan a merced del libre juego de la competencia, las perspectivas de beneficios deciden cuáles serán los artículos que se produzcan, en qué cantidades y cuáles los que no han de producirse en absoluto.

Henry Hazlitt (1894 – 1993) fue un periodista estadounidense que escribió sobre negocios y economía en The Wall Street Journal, The Nation, The American Mercury, Newsweek y The New York Times. Ha sido ampliamente citado en círculos libertarios como conservadores.